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内容简介:
贪污罪与掷用公款罪构成要件间不是对立、排斥关系,而是包容、克合关系。两罪之间的关键区别并非在于有无性非法占有的目的,而是类似于盗窃罪与不可罚的盗用行为之间的区别;具体而言,界定两罪应从挪用行为对于单位公款利用可能性的妨碍程度、挪用金额的大小、挪用时间的长短、挪用人本身的财力大小、公款的风险性程度等方面,进行综合判断;携款潜逃、平账、不入账等因素,只是判断的一种资料,不能化;不管主观上是否想还,只要客观上没有还,就属于“不退还”;不管主观上是否想还,挪用公款数额较大不退还的,只需评价为挪用公款“情节严重”;掷用公款数额特别巨大不退还的,可以贪污罪判处死刑;不是自己控制支配下的公款,只可能成为贪污罪的对象;长期挪用公物的,应该且能够以贪污罪定罪处罚。巨额财产来源不明罪的实行行为不是拒不说明财产来源的不作为,而是拥有来源不明的巨额财产,因而属于持有型犯罪;该罪不是举证责任倒置,而是一种立法推定,是证明对象的变更;该罪的溯及力及追诉期限起算的时间节点均为结束非法敛财之日,通常为离退休之日;该罪只是在理论上有成立共犯的可能,但实践中难以认定;夫妻双方均为国家工作人员的,也不宜认定成立本罪的共犯,因而在来源不明财产数额的计算上不能适用“部分实行责任’’归责原则;家属参与保管财产的,应单独以妨害司法罪论处;主动交代存在来源不明的巨额财产的,能够成立该罪的一般自首和特殊自首;由于我国目前尚未建立完善的财产申报制度,该罪判决生效后查明财产真买来源的,只要行为人已尽自己所能积极地说明了财产来源,就应当启动审判监督程序撤销原判,重新做出判决。
巨额财产来源不明罪只是贪污贿赂罪的兜底性犯罪,而非整个经济犯罪、财产犯罪的兜底性犯罪,因而,“不能说明来源”,是指不能说明非来源于贪污贿赂所得,故收受红包、礼品等违纪所得,以及因证据等因素不能查买但可能来源于贪污贿赂所得的,应当计入不明财产数额,但若存在来源于赌博、非法经营、盗窃、***、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性与合理性的,不应计入不明财产数额;现金、存款以外的动产、不动产,原则上应以购入时价格计算价值,已经作为以往支出计算的,不应在现有财产价值中重复计算;确已查明的非合法收入的孳息部分,不应计入不明财产数额,但应予以追缴;经营收益、炒股盈利、卖房获利,应将当初投资额计入以往支出,而不应计入合法收入;隐瞒境外存款又不能说明来源的,应以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚。
关于渎职罪,理论与实务存在诸多认识误区:混淆违法与责任、将“重大损失”与“情节严重”区别对待、混淆事实上的因果关系与刑法上的因果关系、混同实害犯与结果犯、混淆溯及力与追诉时效等。因渎职行为通常只是结果发生的间接原因,即便行为人对“重大损失”持希望或放任的态度,以渎职罪法定刑处罚也能做到罪刑相适应,故理论上有关滥用职权罪罪过的争论,没有实际意义;只有根据规范的保护目的,能够将“重大损失”归属于行为人时,才能肯定渎职罪的因果关系;可将渎职罪大致分为行为犯、实害犯、情节犯三种类型;渎职行为完成时为渎职罪溯及力确定的时间点,而非重大损失发生之日;实害犯及情节犯类型渎职罪的追诉时效,应从发生实害或情节严重时起算;只有行为犯类型的渎职罪存在未遂。
《刑法》第397条中“本法另有规定的,依照规定”,并非特别关系法条竞合适用原则的重申,而是一种重法适用的指引与提醒,属于注意性规定。行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件,以及行为不符合特殊渎职罪构成要件,但符合普通渎职罪构成要件的,可以转用普通渎职罪定罪处罚;滥用职权罪与玩忽职守罪之间存在竞合,必要时可将滥用职权的犯罪事实评价为玩忽职守罪;特殊渎职罪之间存在广泛的竞合,竞合时从一重处罚;渎职罪与故意***罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、******罪等相关人身犯罪、财产犯罪之间可能存在竞合,从一重处罚即可。
书籍目录:
前言
章 “国家工作人员”的认定
第二章 “利用职务上的便利”的认定
第三章 受贿犯罪的实行行为
第四章 贿赂犯罪的职务关联性
第五章 我国受贿罪的适用困境
第六章 贿赂犯罪体系的反思与重构
第七章 贪污罪客观行为的认定
第八章 贪污与受贿的界限与竞合
第九章 挪用公款罪的适用
第十章 贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合
第十一章 巨额财产来源不明罪的适用
第十二章 巨额财产来源不明罪不明财产的计算
第十三章 渎职罪的适用
第十四章 渎职相关犯罪的界限与竞合
主要参考文献
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《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》由中国政法大学出版社出版。
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书籍真实打分
故事情节:6分
人物塑造:9分
主题深度:4分
文字风格:9分
语言运用:4分
文笔流畅:3分
思想传递:9分
知识深度:6分
知识广度:9分
实用性:3分
章节划分:4分
结构布局:8分
新颖与独特:5分
情感共鸣:3分
引人入胜:8分
现实相关:7分
沉浸感:5分
事实准确性:3分
文化贡献:9分