晟典律师评论（总第8期）（2016.12） mobi 下载 网盘 caj lrf pdf txt 阿里云

　　《晟典律师评论（总第8期 2016.12）》共分五大部分，分别为：名家讲座、论文撷萃、律师实务、探索与实证和港澳台视角。

名家讲座

中国法治文化特性的历史侧影

婚姻自由的法内和法外

城市更新的民法学解读

论文撷萃

表意瑕疵推定下的二手房买卖合同纠纷僵局

——评《合同法解释（二）》第二十九条

无***请求权第三人制度研讨

专家法律意见书刍议

家事案件中法官的诉讼释明制度研究

破产程序中债权人利益化的实现

合同***罪中非法占有目的的认定

——以张某涉嫌合同***罪为例

关于企业破产清算***益债务的几点思考

浅谈我国***基金的法律监管

庭审中心主义下控辩关系的重构

——从***人的视角

网络服务商第三方责任之现代展开

——立法演进、立法思想与理论基础

律师实务

公开发行公司债券的律师工作实务

——以房地产公司在上海证券交易所公开发行公司债券为例

对资产证券化破产隔离相关问题的思考

浅析侵犯承租人优先购买权的赔偿问题

浅谈经济犯罪案件的辩护与代理

换股并购的企业所得税问题研究

——从“香梨股份（600506）”卖壳交易说起

浅谈在专利申请中“公开不充分”问题的答复策略

探索与实证

城中村房屋纠纷案件若干法律适用问题之探讨

——以深圳集体土地国有化后之现状为论域

征地补偿过程中的程序合法性

——姚良坤征地补偿行政诉讼案

船舶优先权的认定及其依据

——从一起海事诉讼一、二审判决的比较说起

非法证据排除规则的一点反思

——以边沁的证据法学理论为视角

继续履行劳动合同争议处理

离异家庭子女移民权利平衡及其实现路径

——以发展权、抚养权、探视权为视角

港澳台视角

对香港特别行政区法定机构制度的再认识

——兼论前海管理局法定机构制度的完善

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《晟典律师评论（总第8期 2016.12）》：

　　八、这是一个法治的社会吗？

　　因为谈的是法治文化，后要问中国古代是一个法治的社会吗？我们并不能够完全这么去定位。为什么不能完全这么去定位？个原因，现在讲法治社会，有一个很重要的理念或者原则，就是这个国家当中，不管是政府机关，还是平民百姓，都是在法律的轨道里面行为的，没有一个人能超越法律之上。在古代的社会里却不是这样的，皇帝要超越法律之上那是没有问题的；第二个原因，地方官偶尔也可以超越法律之上。

　　从清朝的一些案件里就可以发现，一个知县如果遇到群体***件之类的案件，为了及时地摆平这个事端，可能会抓一两个首犯拉出去乱棍打死，杀一儆百。现在出现群体性的事件，法院院长可以把人拉出去打死吗？不可以，但是在清代，知县就这样干。这是他的权力吗？当然不是，这就是人治的社会，可以先斩后奏，杀了以后，向皇帝写报告，皇帝觉得这个事情摆平了，社会秩序稳定了，有的时候会网开一面，甚至还会表彰他。但是有的时候，皇帝就会认为，生杀予夺的权力只有皇帝才有，知县、知府、巡抚是没有的。所以，这种权力有还是没有是不确定的，正是因为不确定，才意味着这不是一个法治的权力，是灵活的、例外的。从这里就可以看到，这是一个非法治的社会。

　　从理念上来说，古代的中国也不是一个法治社会。苟子日：“有治人，无治法。”所以真正的关键是什么？是人。所以在这个意义上，孟子也会说：“徒法不足以自行。”

　　中国古代的模范法官都相信儒家的仁爱思想，有的时候审理案件完全不会考虑法律。比如，同胞兄弟两个人，年纪很大了，头发都白了，要打官司，到了地方官那儿，地方官不审理，让衙役拿一面镜子来，给弟弟照照镜子，问他跟哥哥像不像，弟弟说像啊；把镜子给哥哥看，问他们像不像，哥哥说像啊。然后地方官就说：都是同胞兄弟，年纪都这么大了，怎么还为身外之物打官司？听后两个人都明白了，就不打官司了。

　　还有一个类似的案件，法官也是不审理，把他们关在牢房里，锁在一起。每天吃在一起，睡在一起，一举一动都在一起。绑久了，两个兄弟想想这官司打什么打，我们不是兄弟嘛，然后就撤诉了。

　　还有一个案件是两个兄弟分家产，分了房子、土地、钱财，后家里面有一样东西分不了，一头牛。牛是农业社会里很重要的生产工具，大家都想要，怎么办？现在的法官会将牛拍卖后分钱，或者是杀了分牛肉。而那个法官说：“你们就别争了，我家里有一头牛，你们牵着回去，一人一头。”这个事就这么了了。法官在这里面讲的是什么？就是良知，情感。有的时候法官还有别的办法。明朝时打官司（基本上是民事案件），衙门受理案件是有时间限制的，每个月的初三、初八、十三、十八、二十三、二十八才会受理案件，这叫“***放告日”。当时松江府的老百姓在规定日期跑到松江府打官司，看衙门的人总是说知府大人不在，让明天再来。久而久之，当地就流传了一句俗话——松江太守明日来。乡下的平民百姓打官司，通常情况都是些鸡毛蒜皮的事情，因一时气愤便到衙门去告状。跑几十里路，到松江府，看门的衙役说太守不在。老百姓一想，初四不受理案件，初五也不受理，初六也不受理，初七也不受理，初八才受理，所以要么回家，初八再来；要么就在县城里住着。老百姓打官司都是鸡毛蒜皮的事，想想也就算了。这样就可以降低诉讼率。这个时候时间考虑的都不是法律。

　　制度上有规定，到衙门告状，是必须受理的，那为什么不受理呢？从中国古代有很多案例彰显的、强调的都不是法律，因为乡土社会是一个低头不见抬头见的熟人社会，大家不是亲戚便是邻居。这样的一些人之间如果被允许、鼓励打官司，会使人与人之间的关系变得比较紧张，矛盾反而更多，不利于建构一个和谐的社会秩序。所以有些时候往往会把法律放在一边，更多地考虑所谓的人情、感情、长远的利益关系，当然还要考虑打官司的司法成本。

　　宋朝曾流传过一首诗，诗云：“些小言词莫若休，不须经县与经州；衙头府底敬杯酒，赢得猫儿赔了牛。”赢了一个猫，却要付出一头牛的代价，所以各种各样的多元的考量，会使法律的考虑相对边缘化一些。这可能会导致法律诉求被边缘化，没有受到特别的重视。

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书籍介绍

《晟典律师评论》是由晟典律师事务所主办的期刊类丛书，创刊于 2004 年，由著名法学家韩德培、江平、徐静村、李昌麒、赵秉志、张卫平担任顾问，并由人民法院出版社出版发行，内容涵盖民事、商事、刑事律师实务及相关法律专业领域，精品栏目有：名家讲坛、司法实务、深度观察、办案手记、经济与法、热点专题、经典案例评述、法律故事等。第8期编委会：编委会主任 丁新朝，编委会副主任 胡宁可、刘辉、黎伟、王永敬、储萍萍、周海荣，主编：周海荣，副主编：黎永绿、廖桃春、李奔科。